Teorías acerca del Derecho comparado (página 2)

El estudio de las teorías
implica que debemos reconocer que no todos pensamos igual o de
igual manera o forma, sino que debemos comprender que
también existen otras personas que de acuerdo a la
libertad de
expresión tienen otra forma de pensar.

Y esto ocurre en otros temas por ejemplo en la
calificación notarial y calificación registral,
legítima, pena privativa de libertad,
entre otros tantos temas, lo que debe ser materia de
estudio por parte de los estudiosos del derecho
comparado.

Es decir, al momento de estudiar cualquier tema es claro
que debemos tener en cuenta o aplicar un enfoque
panorámico del tema estudiado, a efecto de brindar un
enfoque completo del tema materia de estudio, por lo cual, es
evidente que debemos ser cuidadosos en el estudio del derecho y
dentro de éste del derecho comparado.

Negar importancia al presente tema, es evidente que
implica no conocer el mismo a cabalidad, por lo cual, antes de
estudiar y publicar sobre un tema debemos estudiar el tema con
mucho cuidado a efecto de poder brindar
enfoques completos del tema materia de estudio.

La parte medular de este tema es que no ha sido tratado
por la doctrina, lo cual implica que debe ser estudiado con mucho
énfasis y cuidado a efecto de tener conocimientos
completos del tema materia de estudio como es por cierto las
teorías acerca del derecho comparado.

Si no estudiamos este tema es claro que no podremos
comprender las teorías materia de estudio a cabalidad, por
ello, lo estudiamos, de tal forma que los estudios sean mas
amplios en el mercado.

Según el tema materia de estudio existen varias
teorías materia de estudio de las cuales estudiaremos
algunas lo cual permitirá un conocimiento
de este tema.

Antecedentes

En todo trabajo de
investigación y tema materia de estudio
debe tenerse en cuenta los antecedentes, lo cual permitirá
ubicarnos en el tiempo y de
esta forma aprovechar la experiencia de otros
investigadores.

Sino hacemos o realizamos un estudio sobre los
antecedentes es claro que podemos ser inducidos por información sin la suficiente contundencia
o rigurosidad académica, en tal sentido estudiaremos este
tema, lo que debe ser materia de estudio por parte de los
tratadistas.

Del presente tema no hemos encontrado antecedentes, lo
cual dejamos constancia para un estudio más amplio. No
obstante que las fuentes de
información consultadas fueron nacionales y
extranjeras, lo que debe motivar primeros estudios sobre este
importante tema jurídico.

Es decir, en esta sede estamos creando derecho, en forma
bastante sencilla, lo que debe ser materia de estudio por parte
de los juristas dedicados al estudio del derecho comparado, a los
cuales se les conoce como comparatistas o
comparativistas.

Sin embargo, en los libros que
hemos revisado es claro que todos sostienen que el derecho
comparado es importante, por ello, la otra teoría
extrema resulta poco feliz y generalmente es sostenida por
abogados de escasa preparación que no han publicado sobre
este importante tema, el cual estudiamos en esta sede, para tener
un mayor dominio sobre el
derecho comparado.

Es decir, la doctrina afirma que el derecho comparado si
es importante y que debe ser materia de estudio, y las otras
posiciones digamos que son simples comentarios de personas que no
conocen el tema materia de estudio.

Teorías

Ahora estudiaremos las teorías en general, a
efecto de conocer mejor el tema materia de estudio y de esta
forma poder tener mayores conocimientos sobre el tema
mencionado.

Las teorías son o constituyen formas de pensar o
de interpretar determinados hechos de la realidad
social.

Se puede hablar de teorías, no sólo en el
derecho, sino también en otras áreas del
conocimiento, por ejemplo se habla de teoría de la
relatividad.

También es posible comparar teorías y en
algunos supuestos existe teorías contrapuestas, las cuales
en muchos supuestos son irreconciliables, lo que debe motivar
estudios por parte de los tratadistas.

Las teorías son estudiadas por los
jurisconsultos, pero poco por parte de los que recién
inician sus estudios en el derecho.

Incluso existen abogados que creen que antes se
creó todas las teorías existentes, y que ahora ya
no se puede crear ninguna teoría, lo cual es un absurdo o
es producto de
tener en cuenta el método
dogmático, lo que debe ser materia de estudio por parte de
los tratadistas.

Para algunos abogados no se debe estudiar las
teorías, por que implica no adoptar una posición o
teoría propia en el derecho, lo cual es un absurdo y en
este sentido es claro que se debe estudiar las teorías
existentes, y luego crear derecho, con lo cual se crea una nueva
teoría, por ejemplo en la obediencia debida existen
autores que nos hablan a cerca de diferentes teorías, las
cuales esperamos que puedan ser consultadas no sólo en el
idioma español,
sino en otros, por ejemplo en el francés, italiano,
portugués, alemán, entre otros tantos.

Cuando estudiamos las teorías podemos referirnos
a ellas y posteriormente crear nuevas de las mencionadas, lo cual
constituirá un aporte al derecho mundial, ya que pocos
autores aplican al escuela libre del
derecho, la cual es muy importante para crear
teorías.

Si conocemos lo que es una teoría es claro que se
nos hará mas fácil el estudio del derecho. Por
ello, recomendamos su estudio al igual que recomendamos crear
nuevas teorías, no sólo en el derecho, sino
también en el derecho extranjero.

Por lo cual, habiendo desarrollado las teorías es
claro que nos encontramos en un nivel de conocimientos mas
amplio, por ello, podremos conocer y comprender las
teorías doctrinaras existentes en el derecho comparado, lo
cual incrementará nuestra visión sobre el
derecho.

Teorías
doctrinarias

En todo tema existen posiciones doctrinarias, a las
cuales algunos les denominan teorías, las cuales
desarrollaremos posteriormente, dentro de este trabajo, a efecto
de poder conocer mejor este tema, lo que debe ser materia de
estudio por parte de los tratadistas.

Las posiciones doctrinarias sobre el tema materia de
estudio son: 1) A favor del derecho comparado, 2) En contra del
derecho comparado, y 3) Posición ecléctica. Lo que
debe ser desarrollado en forma amplia, a efecto de tener mayores
elementos de juicio, en tal sentido desarrollaremos este tema, lo
que debe ser materia de estudio por parte de los
comparatistas.

Es decir, este tema no es pacífico en la
doctrina, sino que ha merecido algunos comentarios por parte de
los diferentes autores, de lo cual dejamos constancia para un
estudio mas adecuado del tema materia de estudio como es por
cierto las teorías sobre el derecho comparado.

Es decir, no existen sólo dos, sino que existen
otras mas, dentro de las cuales desarrollaremos en forma bastante
panorámica algunas a efecto de comprender que muchos temas
son discutibles en la doctrina, lo que debe ser materia de
mayores comentarios por parte de los diferentes estudiosos sobre
el derecho comparado, a los cuales les conoce como comparatistas
o comparativistas, los cuales son juristas muy
destacados.

Teoría a
favor del Derecho comparado

La primera posición doctrinaria que revisaremos o
dicho de otra forma que desarrollaremos es que debe tenerse muy
en cuenta el derecho comparado, lo que debe ser materia de
estudio por parte de los tratadistas y en ese sentido constituye
la oportunidad para dejar constancia que se trata de un tema muy
importante en el derecho comparado, lo cual permitirá
tener mayores conocimientos de un tema tan importante, como es
por cierto el referido.

Estos abogados consideran que el derecho comparado si
debe ser materia de estudio, fundamentando su posición en
el sentido que se aprovecha experiencia extranjera y nacional, al
igual que internacional y esta es la posición mayoritaria
por parte de los indicados.

Si la recepción transplante, entre otras, de todo
o parte del derecho da resultado es posible recepcionar la
institución jurídica u otra fuente del derecho que
sea materia de estudio a efecto de mejorar la economía, por ejemplo en el derecho peruano
es conveniente recepcionar el seguro de
crédito
y el seguro de título, lo que facilitaría el
crecimiento
económico del derecho peruano, pero éstas no
son las únicas instituciones
jurídicas que deben tenerse en cuenta, sino otras mas, las
que deben provocar mayores comentarios en sedes mas
amplias.

En tal sentido si un abogado sostiene que pueden
realizarse recepciones, transplantes, exportaciones y
transplantes, es claro que se encuentra dentro de esta
posición, en tal sentido, no todos se encuentran en la
indicada, conforme desarrollaremos mas adelante la otra
posición.

Esta posición ha sido seguida en el derecho
peruano, hasta donde conocemos en todas las disciplinas
jurídicas, lo que debe provocar estudios por parte de los
estudiosos del derecho. Por ejemplo en el código
civil peruano de 1984, el cual se encuentra vigente, se han
recepcionado partes de otros códigos, dentro de los cuales
podemos citar el código
civil italiano, francés, alemán,
español, argentino, entre otros.

Según esta teoría el derecho comparado
hace que el mercado sea mas ágil y exista mayor
crecimiento económico, sin embargo, pocos autores han
reflexionado sobre este tema tan importante en el derecho y
economía, los cuales se encuentra unidos y se dividen para
efectos de estudio, sin embargo, los abogados sostienen que la
economía es una fuente del derecho, pero no estudian toda
la mencionada, sino sólo los temas mas importantes de la
indicada, e incluso juristas reconocen esto al haber publicado
libros sobre el análisis económico del
derecho.

Teoría en
contra del derecho comparado

La segunda posición doctrinaria o teoría a
tener en cuenta es la que se encuentra en contra del derecho
comparado, por ello, podemos afirmar q ue junto con la anterior
constituyen los dos extremos en este importante tema del derecho
comparado.

El derecho comparado, para algunos no debe aplicarse, es
decir, no debe aplicarse la recepción, ni el transplante,
porque deja de lado la realidad social, argumentando que la
indicada impide recepcionar instituciones jurídicas, entre
otros elementos del derecho.

Es decir, estos autores consideran que no debe
estudiarse parte del derecho comparado, en tal sentido, desde
este punto de vista si podrían ser materia de estudio
otros temas, dentro de los cuales podemos citar las familias
jurídicas, sistemas
jurídicos, comparaciones en sus diversos tipos, entre
otros tantos temas propios de la disciplina
jurídica materia de estudio, como es por cierto el derecho
comparado.

Sin embargo, otros afirman estar en contra de todo el
derecho comparado, los cuales no toman en serio sus afirmaciones,
porque esta es una posición demasiado extrema, lo que debe
motivar los estudios a que haya lugar en un medio en el cual son
muy escasos los trabajos sobre el derecho comparado, o dicho de
otra forma las publicaciones sobre el mismo.

Somos del criterio que esta última teoría,
resulta extremadamente aberrante, porque deja de lado todos los
avances existentes sobre la disciplina jurídica materia de
estudio como es por cierto el derecho comparado.

En tal sentido estos autores son poco serios lo que debe
ser materia de estudio y crítica, por que sería tan absurdo
como afirmar que el derecho civil no
debe existir o que el derecho
empresarial, lo cual constituiría un craso error en el
estudio del derecho.

Es decir, si nos colocamos en el extremo incluso
llegaríamos a afirmar que no existen familias
jurídicas, o dicho de otra forma o de otro modo no deben
ser materia de estudio.

Según esta teoría el derecho comparado
malogra el mercado, lo que debe ser materia de estudio por parte
de los tratadistas del derecho comparado, con lo cual nosotros no
estamos de acuerdo.

Teoría
ecléctica

Ahora desarrollaremos la tercera teoría, que es
la ecléctica, la cual al parecer es la que ha motivado
mayor número de publicaciones en el derecho comparado, no
sólo en el derecho peruano, sino también en el
derecho extranjero.

La tercera teoría o posición doctrinaria
es la ecléctica, que es una posición intermedia o
mixta en el derecho comparado, la cual es notoriamente
conocida

Según esta posición doctrinaria en algunos
supuestos se pueden hacer recepciones y en otros no, por lo
tanto, para algunos filósofos no debe tenerse en cuenta, ya que
éstos afirman que depende de cada caso, lo cual constituye
un tema muy importante que puede estudiarse.

Incluso se afirma que en algunos supuestos se puede
hacer comparaciones y otros supuestos deben estar exentos de la
misma, lo cual debe motivar estudios a que haya lugar.

Esta teoría materia de estudio para algunos es el
punto medio aristotélico, por ello, la estudiamos a efecto
de que sea conocida y difundida en un medio en el cual casi todos
los temas tienen dos extremos irreconciliables y en este sentido
es claro que debe llamar nuestra atención este tema.

Si no tenemos en cuenta esta teoría peor
aún podremos comprender que dentro de la misma existen
otras teorías, lo cual debe ser materia de estudio en una
sede mas amplia a efecto de tener mayor información sobre
el tema materia de estudio y de esta forma incrementar nuestra
capacidad de crítica y aplicar los métodos de
interpretación, lo cual debe se aplicado de
una manera adecuada y no sólo desde el punto de vista o
teoría o método dogmático, el cual nos
encasilla, en lo que otros dijeron.

Es decir, en toda sede debemos crear derecho, por lo
cual es claro que si lo hacemos podremos tener mayor capacidad
creativa no sólo en la ley sino
también en todas las otras fuentes del
derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso de la
doctrina, costumbre, principios,
ejecutorias, jurisprudencia, realidad social, entre otras
tantas, es decir, cuando se habla de derecho o se estudia el
mismo no sólo debe ser materia de estudio la
legislación, sino otras partes del estudiado.

Si consideramos que sólo pueden existir
teorías extremas, es claro que no consideramos que pueda
existir una inmensidad de puntos intermedios dentro de las
indicadas, lo cual ampliará necesariamente nuestro
conocimiento sobre el tema materia de estudio.

Estas
teorías se aplican a todas las fuentes del
Derecho

El derecho es el conjunto de las fuentes del
derecho, a las cuales nos hemos referido en muchas oportunidades,
lo cual casi siempre es materia de estudio en introducción
al derecho.

Debemos entrar al tema de fondo del presente
subtítulo, en tal sentido, podemos afirmar que las
teorías materia de estudio son aplicables a la
legislación, doctrina, jurisprudencia, ejecutorias,
costumbre, realidad social, principios generales del derecho,
principios específicos de cada rama del derecho,
instituciones jurídicas, entre otras tantas. Lo que debe
motivar el estudio y debate de tan
importante tema jurídico. .

Es decir, debemos comprender que el derecho no es un
conjunto de normas, sino que
va más allá.

Si consideramos al derecho como un conjunto de normas es
claro que no comprenderemos al mismo en toda su magnitud y le
negaremos importancia.

Nuestra
posición

Ahora desarrollaremos nuestra posición lo cual
permitirá tener un conocimiento más amplio del tema
materia de estudio como es por cierto las teorías sobre el
derecho comparado.

En toda sede corresponde desarrollar la posición
del autor, por lo tanto, daremos a conocer la nuestra, con lo
cual es claro que brindaremos mayor información sobre el
tema materia de estudio.

Si desarrollamos nuestra posición es claro que
debemos crear derecho a efecto de poner un granito de arena en la
doctrina, lo que debe ser materia de estudio por parte de los
estudiosos del derecho comparado. En sentido contrario, si no
desarrollamos la indicada es claro y evidente que no creamos
derecho, lo cual impide el normal desarrollo del
derecho materia de estudio, como es por cierto el derecho
comparado.

Conviene que las teorías que adopten los
diferentes autores sean fundamentadas a efecto de contar con
conocimientos sólidos y no con simples críticas, lo
cual lo puede realizar cualquier criticón, y para ello no
se requiere ser abogado ni estudiante de derecho. Es decir,
muchas personas consideran que los que publican no son abogados
sino literatos, los cuales para los primeros no son abogados, lo
cual es o resulta erróneo porque existe algo que se
denomina o conoce como doctrina y libros de autoridad,
existiendo el último término jurídico en el
derecho inglés
y no en el derecho peruano, lo que debe hacer reflexionar sobre
el derecho comparado, a efecto de brindar conocimientos mas
amplios sobre esta importante pero descuidada disciplina
jurídica.

Nuestra posición es que el derecho comparado si
debe ser estudiado y aplicado, pero teniendo en cuenta el derecho
nacional, y en todo caso no se limita a la legislación
comparada.

Por ejemplo al momento de recepcionarse, transplantarse,
incorporarse, fusionarse, escindirse, exportarse, importarse,
entre otras, una ley o una institución jurídica u
otra fuente del derecho, es claro que debe ser materia de estudio
todas las fuentes del derecho, a efecto de poder tener un enfoque
completo y de esta forma tomar o adoptar la mejor opción
en el derecho, el cual regula a la economía.

SI algún autor considera que esta posición
no es acertada, sería conveniente que publique un tratado
fundamentando su teoría, lo cual permitirá un
debate alturado, ya que las ideas pueden ser combatidas con ideas
y los libros deben ser combatidos con libros, lo cual es producto
de la libertad de expresión, sin embargo, se ha advertido
que en algunos casos y supuestos este derecho no se respeta,
sobre todo en las universidades, en las cuales algunos profesores
no brindan las facilidades a los alumnos que tienen capacidad
crítica y las universidades no premian a los alumnos
investigadores, ya que consideran que sólo los profesores
pueden ser investigadores, y los alumnos no pueden investigar ni
publicar, e incluso esta forma de pensar no sólo existe en
el pregrado, sino también en maestrías y doctorado,
lo cual debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos
del derecho comparado, es decir, si comparamos las facilidades
que se brinda a los alumnos y a los profesores es claro que a los
primeros no se brinda facilidades, mientras que a los segundos si
se brinda las facilidades, lo que debe motivar estudios y
publicaciones de derecho comparado.

Datos Del Autor

Ex Juez Mixto Titular Decano de Moyobamba. Ex
Registrador Público Titular de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de Ica,
Pisco, Huanta, Huancavelica y Nasca. Ex Jefe Titular de la
Oficina Registral de Huancavelica, Ex Presidente de la
Comisión de Transferencia del Registro de
Propiedad
Vehicular de la Sub Dirección Regional de Transportes Comunicaciones
Vivienda y Construcción al Sistema Nacional
de los Registros
Públicos. Ex Miembro de la Comisión Especial de
Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la
Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda
y Construcción a la Oficina Registral Regional Los
Libertadores Wari. Ex Representante del Procurador Público
a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia en
los procesos en
los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores
Wari en el distrito judicial de Huancavelica. Ex Apoderado de la
Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Estudios de
Post grado en Derecho
Administrativo, Laboral, Contratos
Modernos, Derecho
Procesal, Derecho Registral y Notarial, Derecho Comercial y
Derecho Civil, Despacho Judicial, Derecho Procesal Civil,
Diplomado en Función
Jurisdiccional, Negociación, Arbitraje,
Pedagogía Universitaria y Conciliación Extrajudicial. Egresado del V
Programa de
Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura.
Estudios de especialización en el Perú y en el
extranjero. Expositor en importantes eventos
académicos en el Perú y en el extranjero. Autor de
abundantes artículos jurídicos publicados en el
Perú y en el extranjero (en Revista
Jurídica del Perú, Revista Normas Legales, Revista
Peruana de Jurisprudencia, Suplemento Hechos y Derechos, Suplemento Legal
Express de la Editorial Gaceta Jurídica, Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, Diario Oficial El
Peruano, Derecho y Cambio Social,
Monografías.com, Elnotariado.com, Revista Temas de Derecho
Registral de la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos, Hechos de la Justicia, Revista Juris & Marcs
revista de derecho y medios
alternativos de resolución
de conflictos, Revista Ofired de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari, Revista Electrónica Astrolabio, Ilustrados.com,
Diario Voces de
San
Martín, Diario Ahora de San Martín, Diario Ecos
de San Martín, Diario Visión Regional de
Huancavelica, FaQmania, entre otras) y de los siguientes libros:
Derecho Empresarial (agotado), Garantías (agotado),
Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos (agotado), La
Enseñanza del Derecho (agotado), Introducción al Derecho y Latín
Jurídico (agotado), Tratado de Derecho Empresarial (por
publicar), Tratado de Derecho Registral (en prensa), Personas
Jurídicas (por publicar), Tratado de las Garantías
(por publicar), Derecho Procesal Civil (por publicar),
Garantías Mobiliarias (por publicar), Diccionario de
Derecho Registral y Notarial (por publicar), Derecho Civil (por
publicar), Derecho Comparado (por publicar), Ejecutorias
Comentadas (por publicar), Derecho Registral (por publicar) y
Calificación Registral de Documentos
Judiciales (por publicar). Segundo Puesto como expositor en el
Taller de Investigación Jurídica organizado por la
Universidad
Nacional Mayor de San Marcos en la categoría maestristas.
Un semestre en la Maestría en Derecho Empresarial en la
Universidad Católica Santa María de Arequipa.
Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (Lima – Perú). Ha
estudiado en la Escuela Nacional de Control de la
Contraloría General de la
República. Estudios de contabilidad,
administración, economía, marketing y
reingeniería. Con artículos
aprobados a ser publicados en la Enciclopedia Jurídica
OMEBA tales como Responsabilidad Precontractual y Codificación. Consejero de la Revista
Electrónica Derecho y Cambio Social.

Autor:

Fernando Jesús Torres Manrique